Introducción
En el umbral de la sociedad organizada,
el legislador aparece como mediador de la ley divina; aquel quien, señalándose
tener el encargo de Dios para transmitir los mandamientos «divinos», tenía una
posición omnipotente respecto a los súbditos, quienes debían acatar las leyes
sin cuestionamiento alguno; la ley era la ley y, como tal, debía cumplirse,
porque devenía del todopoderoso.
En un estado de derecho constitucional,
como el de hoy, aquel encargo, proveniente de la civis, no determina al
legislador a expedir cuanta norma vea por conveniente a su juicio, a su libre
albedrío o a su cólera y que la misma sea acatada sin cuestionamiento alguno;
por ello, ya en 1803 en el caso «Marbury vs. Madison» se realizó por vez
primera en Norteamérica el control difuso de la constitucionalidad; de otro
lado, bajo la influencia del modelo de Kelsen, se encargó ese control de forma
exclusiva, concentrada, a un tribunal constitucional especializado allá en
Europa. Nosotros nos añadimos a los dos sistemas. De tal manera que el
legislador ya no es un omnipotente.
Sin embargo, en el escenario de hoy, por
obra del legislador nacional, viene dándose una serie de leyes evidentemente
inaplicables e ineficaces, las que precisamente serán abordadas en párrafos
infra; entre las más cuestionadas están: La Ley 32130 del 10 de octubre del
2024, «Ley expedida para fortalecer la investigación del delito como función de
la Policía Nacional del Perú y agilizar los procesos penales», la Ley 32108 del
9 de agosto de 2024, sobre «modificaciones a la criminalidad organizada», la
Ley 32330 del 16 de abril del 2025, «Ley que incorpora a los adolescentes de 16
y 17 años como sujetos imputables dentro del sistema penal» y la aprobación del
proyecto de ley 7549/2023-CR, «Ley de amnistía para quienes hayan participado
en la lucha contra el terrorismo entre los años 1980 y 2000».
Ante esa realidad, la civis, los jueces
y fiscales, en cumplimiento del rol que cumplen en la sociedad, vienen
cuestionando e inaplicando esas leyes; es más, ya se han planteado las demandas
de inconstitucionalidad y, en ese estado, es obvio que resultan ser ineficaces
e inválidas; sobre ese estado y sobre esa realidad se encauza el presente
artículo.
I.- El legislador en los tiempos
de crisis y de su cólera
Es una realidad fría,
palpable y latente que la inseguridad ciudadana viene cruelmente ganando
terreno; la criminalidad es cada vez más feroz y sangrienta, pero también es
más perspicaz, a tal punto que se viene abasteciendo de los medios más brutales
y sutiles para concretar su cometido; armas de guerra y menores de edad son
incorporados como herramientas de trabajo y manipulados como instrumentos de
cañón; el pequeño y mediano emprendedor sufre las más brutales consecuencias;
son el objetivo número uno, el trofeo que se disputan las bandas y
organizaciones criminales de sangre para obtener un provecho económico indebido
y despreciable.
En el siguiente
cuadro podemos observar
esa cruda realidad:
Figura 1: Tendencia de los delitos de
extorsión denunciados, registrados en las fiscalías provinciales penales,
especializadas y mixtas, periodo 2016-2024.
Fuente : Ministerio Público
Elaboración: Observatorio de Criminalidad. Enero 2016 a agosto del 2024 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/8301412/6920396-delitos-de- extorsion-denunciados-registrados-en-el-ministerio-publico-enero-2016-agosto-
2024.pdf?v=1751394209
Como se aprecia, a partir del año 2021,
las denuncias por el delito de extorsión van en un acelerado crecimiento. Una
situación crítica palpitante.
En ese escenario crítico, el
legislador ha reaccionado, como siempre reaccionó; casi instintivamente, es
decir, empuñando lo que en la mano tiene: el poder que tiene para legislar y
cuán semilla del ermitaño o la panacea para ese mal que es la criminalidad;
pudo más sus deseos que su raciocinio, con el fin de saciar el reclamo abatido
de la ciudadanía —la civis—, pretendiendo ganar con ello popularidad y
legitimidad.
Ante esa crisis,
legisló con cólera las siguientes leyes que serán materia de crítica, pues el
objeto de este artículo no es desarrollar hermenéutica jurídica; tampoco se
pretende batallar con la obra maestra del espíritu de las Leyes de Montesquieu,
sino, únicamente, el de encarar los problemas de la eficacia y efectividad de
las normas.
I.1.-
La investigación preliminar a cargo de la Policía
Nacional del Perú.
Como se conoce,
el 10 de octubre del 2024, fue publicada la Ley N° 32130, Ley para fortalecer la
investigación del delito como función de la Policía Nacional del Perú y agilizar
los procesos penales; previo a ello, fue publicado el 21 de diciembre del 2023 el Decreto Legislativo Nº 1604, que modifica el Decreto
Legislativo Nº 1267, Ley de la Policía Nacional Del Perú, donde en su numeral
14, artículo 2, ya se había asignado que; la Policía tenía por función; asumir y realizar la
investigación del delito desde el conocimiento de la noticia criminal. Así, se han modificado los artículos IV, 53, 54, 60, 61, 65, 67, 68, 84, 160, 173, 180, 205, 216, 223, 230, 261, 283, 286, 287, 288, 289, 321, 322, 329, 330, 331, 332, 337, 353, 427, 429 y 430 del Código Procesal
Penal.
Con esta modificación, el legislador
pretende asignar roles y funciones «específicas» en la investigación preliminar
y con ello pretende que los procesos penales sean céleres para así obtener
resultados positivos en la persecución y sanción de los delitos;
empero, además de generar contraposiciones, se ciernen más dudas
e interrogantes en una cruda realidad a la cual el legislador no quiere
asomarse siquiera.
Aun antes de Cristo, un político, filósofo, escritor y orador
romano sabiamente decía con relación al Senado:
«Que debe estar al tanto de los asuntos públicos, que es
necesario que el senado conozca bien la situación del estado, de qué fuerzas
militares dispone, cuál es el balance
del erario público,
qué aliados tiene el estado, y
replicando agregaba. Ya veis: esta clase de conocimientos, de dedicación
práctica, de tradición, de los que un senador bajo ningún pretexto
puede estar desprovisto» (Cicerón, M. 2009, p. 94).
Es decir, para adoptar tales decisiones,
el legislador peruano debe conocer de qué fuerzas policiales se dispone, cuál
es la formación y el presupuesto-medio con los que cuenta la Policía y el
Ministerio Público.
Por consiguiente, para agilizar
realmente los procesos penales dentro de un debido proceso y con todas las
garantías reservadas al justiciable, la solución no parece estar en la creación
o modificación de las leyes sustanciales o reglamentarias; dado que, si bien
con el Código Procesal Penal se lograron avances significativos en la
investigación y juzgamiento de los delitos, resulta que ello se debe a la
medida en que se han implementado los medios necesarios.
Por tanto, si se pretende
agilizar los procesos
penales, el legislador esta en la imperiosa necesidad de conocer la realidad material
por el que hoy atraviesa el sistema de justicia y particularmente el Ministerio Público;
he allí, donde el legislador debe en principio escudriñarse, escuchar
a los operadores de justicia, más no así a «su simple intuición», ni a los «tratadistas» que lo aconsejan,
peor aún no puede actuar imbuido por su cólera, sino escuchando a los reales y
auténticos operados de justicia: los policías del área de investigación, los
abogados defensores o litigantes, los jueces y principalmente a los fiscales
quienes experimentan la infinidad de deficiencias para «agilizar» los procesos
penales.
Como muestra de algunas deficiencias y
carencias por las que atraviesa el Ministerio Público y que de seguro desconoce
la población y más el legislador, está el hecho real e infortunado de que los
fiscales incluso tienen que en ocasiones auto agenciarse útiles de escritorios,
mobiliarios y de la implementación de sus propias oficinas.
Hay
cosas que merman la labor fiscal, como la falta de peritos determinantes para
agilizar y resolver un caso, el sistema burocrático instituido en la
administración pública y la falta de medios coercitivos y sancionadores que
hagan eficaz la labor de investigación. Como muestra de ello, resulta inaudito
que en toda la región de Ayacucho no exista un solo perito informático en estos
tiempos de crisis en los que una gran parte de los delitos se planifica y
ejecuta a través del uso de las telecomunicaciones, allí donde, por ejemplo,
con el uso de la tecnología y de sus conocimientos podría identificarse al
menos la placa de rodaje del vehículo utilizado en la realización del delito.
En tal
sentido, la eficacia de las leyes penales no estriba en encontrar las falencias
en la legislación nacional; resultaría más conveniente identificar las fuentes
y causas materiales de la demora de los procesos penales, ya sea constatando y
escuchando a sus actores para luego legislar sin cólera, mejor aún desempeñando
el rol fiscalizador para enmendar aquellas deficiencias e infortunios que hacen
que el proceso penal no tenga la agilidad deseada. Como se aprecia, el problema
no es de leyes, sino sobre todo de recursos óptimos.
De
hecho, tanto la policía como los fiscales son óptimos en el escenario que les
corresponde desempeñarse; el primero, sobre todo para prevenir y combatir
operativamente los delitos; mientras que el segundo, construyendo el caso para
sostenerlo válida y eficazmente en juicio.
I.2.- Ley que incorpora a los
adolescentes de 16 y 17 años como sujetos imputables dentro del sistema penal.
Otra obra del legislador en
tiempos de crisis y de su cólera es la Ley N.° 32330 del 16 de abril del 2025,
ley que incorpora a los adolescentes de 16 y 17 años como sujetos imputables
dentro del sistema penal; que, ciertamente, resulta inaplicable e ineficaz;
empero, ha calmado la ira en un sector de la ciudadanía, debido a determinados
casos concretos donde un adolescente participó de un hecho criminal sangriento.
Claro está que hay
situaciones incluso inhumanas que logran calmar la ira de la población frente a
hechos criminales. Aquellas donde se perpetran torturas, vejaciones y horrendas
formas de acabar con la vida de un supuesto criminal como respuesta a otros
hechos igualmente criminales; empero, ese desenfreno no puede conllevar al
legislador a actuar de la misma manera.
Por ello, «Estas leyes
han de ser tan adecuadas al pueblo para quien se dictan que sólo por muy rara
casualidad las de una nación convendrán a otra». (Montesquieu, 1906, p. 14);
pues si bien es cierto que en determinados países como algunos estados de
Norteamérica, Canadá y el Reino Unido se juzga a adolescentes como a un adulto,
ha de tenerse presente el nivel promedio de educación y de oportunidades que el
adolescente tiene en su familia y en esa sociedad a la que ni por asomo estamos
próximos.
De otro lado, la Ley 32330, no encuentra correspondencia entre la prohibición y la permisión normativa que
se pretende dar al adolescente, dado que; si se autoriza su juzgamiento como
mayores de edad por vulnerar una norma penal, bajo el entendido de que son capaces o que entienden de lo que hacen; entonces, mediante las normas civiles
también corresponde autorizárseles para desarrollarse como adultos,
esto es, celebrar
contratos por cuenta
propia, contraer matrimonio sin restricción alguna,
mantener relaciones sexuales con libertad y disponer de todo cuanto posee y
tiene, hasta participar en la vida política que lo vincularía; pues, si son
capaces para responder penalmente, también lo deben ser para disfrutar de las
bondades que ofrece las normas civiles y la
vida política nacional.
Pero la contraposición más severa de
esta ley, se encuentra con la propia Constitución Política del Estado (artículo
4), el principio del interés superior del niño y la Convención sobre los
Derechos del Niño (artículo 3 y 40); No obstante, el Segundo Juzgado de
Investigación Preparatoria de El Porvenir de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
en su día, dispuso la prisión preventiva contra un adolescente de 16 años por el presunto delito de extorsión; empero, el Segundo
Juzgado de Investigación Preparatoria de Flagrancia de Barranca dispuso
remitir al adolescente de 16 años imputado
por el presunto delito de robo agravado, a la justicia penal juvenil especializada, es decir, al Juzgado y
Fiscalía de Familia.
I.3.-
Modificaciones a la Ley
sobre criminalidad organizada
De otro lado, la Ley N.° 32108 del 9 de
agosto de 2024, que incorporó modificaciones a la estructura típica del delito
de criminalidad organizada, representa una clara muestra de que el legislador
actuó sumido en su cólera por el avance de las múltiples investigaciones en las
que se encuentran involucrados algunos de los propios legisladores y otros
tantos del entorno de estos.
Esta situación conlleva que,
«una vez corrompidos los principios del gobierno, las mejores leyes se tornan
malas y se vuelven contra el Estado: si los principios se conservan sanos, las
malas leyes producen el mismo efecto que las buenas: la fuerza del principio lo
subyuga todo». (Montesquieu, 1906, p. 178); efectivamente, como consecuencia de
aquellas prácticas de cólera por parte del legislador, la ciudadanía y
principalmente las instituciones del sistema de justicia, difícilmente podrán
presumir que las leyes sean consideradas en principio como constitucionales,
como manda la jurisprudencia nacional; ahora, corre el riesgo de que dicha
presunción se revierta por estas circunstancias.
Aquella modificatoria
exige ahora que el delito de crimen organizado, para ser tal, reúna una
compleja estructura desarrollada y de mayor capacidad operativa; siendo que la
única y exclusiva finalidad de una organización criminal sea de corte
empresarial. Como se aprecia, esta modificatoria obedece a la necesidad de
conseguir impunidad en determinados casos muy bien consabidos; a razón de ello,
ante su inconstitucionalidad y la contraposición a la Convención de Palermo y
la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, algunos jueces
ordinarios la han inaplicado, además de ser cuestionada oficialmente vía la
demanda de inconstitucionalidad por parte de la Fiscalía de la Nación. Otra ley
inaplicable e ineficaz.
I.4.- Ley de amnistía para quienes hayan participado en la lucha contra el
terrorismo entre los años 1980 y 2000.
Finalmente, la aprobación del proyecto de ley N.° 7549/2023-CR, Ley de amnistía para militares, policías y
miembros del Comité de Autodefensa que hayan participado en la lucha contra el
terrorismo entre los años 1980 y 2000, por parte de la Comisión Permanente el
pasado 09 de julio del presente año, representa otra reacción de cólera por
parte de los legisladores frente a los juzgamientos “injustos” que vienen
atravesando por los delitos de lesa humanidad, aquellos a quienes consideran de
su entorno político.
Cuánta razón tenía el barón de
Montesquieu, creador de la teoría de la separación de poderes, cuando respecto
al espíritu de leyes decía:
«El hombre, como ser físico, está
gobernado, al igual que los otros cuerpos, por leyes inmutables; pero como ser
inteligente, viola sin cesar las leyes que Dios ha establecido y cambia las que
él mismo se dicta. (…) Como todos los seres finitos, está sujeto a la
ignorancia y al error (…). Como criatura sensible, está sujeto a mil pasiones».
(Montesquieu, 1906, p. 14).
Peor aún, «Cuando el legislador enfrenta
a los ciudadanos, o a los miembros de una comunidad religiosa, con un
imperativo, se comporta frente a ellos como un individuo frente a un
individuo». (Christoph Sigwart, p. 17, citado por Kelsen, 1198, p. 88); pues
resulta evidente que aquí se pretende lograr la impunidad de quienes
políticamente estuvieron en sintonía con la forma despiadada de acabar con el
«terrorismo» generalizado, con la consecuente afectación de la tutela
jurisdiccional efectiva que les asiste a tantas víctimas de quienes
suficientemente se sabe y se conoce al día de hoy. Es entonces que se origina
una disputa de interés contrapuestos donde la impunidad a delitos de lesa
humanidad no puede y no tiene cabida; por lo que, de lograrse su aprobación,
igualmente irá a sumar a ese número de leyes inaplicables e ineficaces.
Sobre este particular, las víctimas, las
organizaciones de derechos humanos y especialmente la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) a través de un comunicado, se ha pronunciado sobre
la necesidad de que el Estado peruano se abstenga de tal propósito, en atención
al artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las
sentencias de la Corte que enfatizan la necesidad de garantizar el acceso a la
justicia para las víctimas (Comunicado 128/25 del 26 de junio del 2025).
II.-
El control constitucional y convencional de las leyes cuestionadas.
Ya se dijo que el Estado
peruano realiza un control difuso y un control concentrado de la constitucionalidad
de las leyes a través de los jueces ordinarios y el Tribunal Constitucional,
respectivamente; por lo que también «puede decirse con verdad que el magistrado
es una ley que habla y que a su vez la ley es un magistrado mudo». (Cicerón, M.
2009, p. 82), esto es, que solo a través del magistrado, sea este un juez o
fiscal, la ley podrá ser aplicada.
Entonces, «Si los
tribunales están facultados para producir, no sólo normas jurídicas
individuales, sino también generales, significa una descentralización de la
función legislativa» (Kelsen, 1198, p. 259); lo cual es enteramente necesario;
es más, «es un poder-deber del juez consustancial a la Constitución del Estado
democrático y social de Derecho». (Sentencia Tribunal Constitucional, exp. N.° 00374-2017-PA/TC
LIMA, fundamento 28) y más todavía, en un Estado como el peruano, donde el
legislador, en tiempos de crisis y de su cólera, expide leyes impunes,
inaplicables e ineficaces.
Aunque la Tercera Sala de
Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República estableció como precedente jurisprudencial vinculante que, para
los efectos del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, los
jueces en principio deben resolver conforme a la ley establecida, debido a que
se presume la constitucionalidad de las leyes, por lo que el control difuso
debe realizarse de forma excepcional y residual (Casación N.° 1266-2022-Lima,
fundamento quinto).
Resulta sumamente
necesario que el Juez y el Fiscal, ante la crítica realidad de la
representación nacional donde el legislador ha perdido legitimidad y obediencia
por parte de la ciudadanía por obrar con cólera y a sus intereses, sean los
indicados para realizar aquella actividad constitucional y convencional,
inaplicando tales leyes por ser incompatibles e ineficaces para contrarrestar
aquellos delitos execrables de parte de las bandas y organizaciones criminales
de sangre que vienen utilizando a menores de edad.
Sobre la validez y
eficacia de la norma jurídica, cabe recordar que: «Un orden jurídico es
considerado válido cuando sus normas, en términos generales y a grandes rasgos,
son eficaces, es decir, son fácticamente acatadas y aplicadas» (Kelsen, 1198,
p. 224), lo que no acontece en la realidad nacional; dado que el legislador ha
venido creando fórmulas legislativas populistas, poco reflexivas y con absoluta
indiferencia a la situación calamitosa del sistema operativo de justicia.
Conclusiones
1.- El legislador nacional, ante las
situaciones críticas generadas por la criminalidad, ha venido actuando y
respondiendo en los dos últimos años con evidente descontrol de su cólera,
además de desvanecerse para proteger sus intereses y los de quienes se encuentran
en su entorno con el fin de lograr impunidad.
2.- La ley penal no es la
herramienta primaria para combatir la criminalidad; tampoco lo es para obtener
la impunidad. El encargo otorgado por la ciudadanía hacia el legislador para
crear, modificar o derogar la ley debe ser ejercido con absoluta
responsabilidad y con conocimiento de la realidad nacional, acorde a la
constitucionalidad y a las normas supranacionales a las cuales el Estado
peruano se encuentra adherido.
3.- Los recursos y medios necesarios son
irrisorios para que el Ministerio Público cumpla efectivamente su mandato
constitucional de persecutor ágil de la acción criminal; los recursos humanos
óptimos con que cuenta la Policía y la Fiscalía serán eficaces en la medida en
que sean utilizados o se desempeñen en el escenario que les corresponde.
4.- La validez y eficacia de las
leyes penales también depende de la legitimidad material con que cuenta el
legislador.
5.- Ante este escenario, el Juez y el
Fiscal tienen la imperiosa obligación de realizar el control de
constitucionalidad y de convencionalidad de las leyes creadas y modificadas por
los intereses y la cólera del legislador, quien, actuando casi instintivamente,
pretende lograr la impunidad y sosegar el clamor de justicia de la ciudadanía.
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